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2017年司法《刑法》預習知識點
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不作為與作為的相當性取決于行為人應當組織危險但未排除或者控制既存的危險。
1.作為義務的發(fā)生根據
(1)基于對危險源的支配產生的監(jiān)督義務。
第一，對危險物(危險動物、危險物品、危險設置、危險系統(tǒng)等)的管理義務。
案例1：動物園管理者在動物咬人時或者寵物詞養(yǎng)者在寵物侵害他人時具有阻止義務。
案例2：礦山負責人對礦山的安全負有管理義務。
案例3：廣告牌設置人，在廣告牌有倒塌危險時，負有防止其砸傷路人的義務。
案例4：機動車所有人負有阻止無駕駛資格的人或者醉酒的人駕駛其機動車的義務。
第二，對他人危險行為(他人不承擔刑事責任)的監(jiān)督義務。
案例1：父母、監(jiān)護人有制止年幼子女、被監(jiān)護人的法益侵犯行為的義務。
案例2：妻子沒有阻止丈夫受x的義務(夫妻、成年的兄弟姊妹之間不具有監(jiān)督義務)第三，對自己的先前行為引起的法益侵害危險的防止義務。
案例1：意外提供有毒食物引起他人中毒，提供者有救助義務。
案例2：銷售了危險商品，具有召回產品的義務。
案例3：黑夜中將汽車停在高速公路上，有義務防止后面的車輛追尾。
案例4：男女戀人分手后沒有義務制止對方自殺。
【特別提示】：
1、正當化事由可以成為作為義務的根據(正當防衛(wèi)行為只有在可能過當的情形才成為作為義務的根據)
2、一般過失行為與過失犯罪行為都可以成為作為義務發(fā)生的根據。
3、故意犯罪行為可以成為作為義務發(fā)生的根據，但刑法對更嚴重結果規(guī)定了結果加重犯或者法律擬制為更嚴重的犯罪，則不產生防止該結果的義務，不成立新的不作為犯罪。例如案例1：甲以殺人故意將乙砍成重傷，隨后，甲產生悔意，打算呼叫救護車。此時，旁觀 的路人丙極力勸阻甲，唆使甲放棄救助念頭，致使乙流血過多而死亡。本案中，甲故意殺人 行為引起救助義務，后來不救助的行為也屬于殺人行為，相應的，丙屬于教唆甲實施不作為 犯罪，成立故意殺人罪的教唆犯。
案例2：盜伐林木砸傷他人后，盜伐者具有救助義務;如果明知不救助他人可能死亡，仍 然故意不救助，最終導致他人死亡的，應當以盜伐林木罪與不作為故意殺人罪并罰。
案例3：故意傷害他人后，產生救助他人的作為義務，但不履行救助義務，對死亡結果具 有故意時，僅成立故意殺人罪。
案例4：故意傷害致死的，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明確規(guī)定成立故 意傷害罪的結果加重犯，后者法律擬制為故意殺人罪一罪。
(D)千萬別把先前行為當作不作為犯罪行為的一部分，進而認為不作為犯罪是作 為和不作為的結合。
(2)基于與法益的無助(脆弱)狀態(tài)的特殊關系產生的保護義務。
第一，基于法規(guī)范產生的保護義務
案例1：母親對嬰兒有哺乳喂養(yǎng)的義務。
案例2：執(zhí)勤的交警對交通事故中的被害人具有救助義務。
案例3：父母見****被人猥褻時具有制止他人猥褻行為的義務。
案例4：發(fā)現火災的路人并不具有救助的義務。
案例5：成年人帶兒童外出游泳，負有保護兒童生命的義務。
第二，基于制度或者體制產生的保護義務
案例1：國家機關工作人員對其職責范圍內的無助(脆弱)法益負有相應的保護義務。
案例2：游泳教練對游泳學習者具有保護義務。
第三，基于自愿(合同或者自愿接受)而產生的保護義務案例1：撿拾棄嬰回家，對嬰兒有撫養(yǎng)義務。但在公共場所發(fā)現棄嬰的，沒有照顧義務。
案例2：各簽生死狀的危險共同體(登山隊)，相互之間沒有救助的義務。法律 教育 網案例3：妻子自殺時，丈夫具有救助義務。
(3)基于對法益的危險發(fā)生領域的支配產生的阻止義務第一，對自己支配的建筑物、汽車等場所內的危險的阻止義務案例1：自己封閉院落里突然闖入危重病人或者生活不能自理的兒童，他人難以發(fā)現和救 助的，院落支配者有救助義務。
案例2：演出場所的管理者在他人表演淫穢節(jié)目時，負有制止的義務。
案例3：出租車司機對男乘客****女乘客的行為，負有制止的義務。
案例4 ：肇事者將被害人搬入出租車后借故逃離，出租車司機對被害人負有救助義務。
案例5：基于合同在自己家中撫養(yǎng)他人嬰兒，即使合同無效或者過期，仍有撫養(yǎng)義務。
案例6：賣****在自己住處與嫖客發(fā)生性關系，嫖客心臟病發(fā)作的，賣****具有救助義務， 但如果在嫖客家中，則賣****沒有救助義務。
第二，對發(fā)生在自己身體上的危險行為的阻止義務案例：男子任由****對自己實施猥褻行為時，男子負有制止****行為的義務，否則成立不作為的猥褻兒童罪。
2、作為可能性
作為可能性，是指負有作為義務的人具有履行義務的可能性，即“法律不強人所難”。 如果履行義務對自己的生命存在危險，則意味著沒有作為的可能性;如果履行義務對自己沒 有生命危險，負有義務的人應該盡其所能履行義務。
3、結果回避可能性：不履行作為義務造成或者可能造成危害結果行為人不履行作為義務，造成或可能造成結果的，才可能成立不作為犯罪。只有當行為 人履行作為義務可以避免結果發(fā)生時，其不作為才可能成立犯罪。
在客觀上沒有結果回避的可能性，而行為人誤以為具有回避可能性，但沒有履行作為義 務的，因為其不作為不具有導致結果發(fā)生的危險性，而屬于不可罰的不能犯。
【特別提示】
不作為的核心是行為人沒有履行作為義務，行為人在應當履行作為義務而不履行作為義務的期間所實施的其他行為，不是該不作為的內容，也不影響不作為的成立。
4、不作為與作為的等價性：法益侵犯的等價性與法律條文中動詞包含不作為方式(1)法益侵犯的等價性，要考慮具體的違法性與責任內容。
(2)刑法分則條文使用的動詞能否包括不作為方式的判斷。
例如，非法吸收公眾存款罪中的“吸收”，包庇罪中“作假證明包庇的”，不包括不作為 的方式;但脫逃罪包含不作為的行為方式。
(3)行為符合不作為的一般客觀條件，并不直接成立犯罪，只有當某種不作為符合具體 犯罪構成時才成立犯罪。不能以不作為的條件代替犯罪構成要件。
【特別提示】
(A)，不作為犯罪可能成立未遂犯。
(B)，不作為犯罪可能成立故意犯，也可能成立過失犯，即過失犯罪既可能表現為作為 方式，也可能表現為不作為方式。
(C)，“持有”是一種作為方式。同時故意持有多種犯罪對象的，數罪并罰。與此相類似， 同時故意x私多種對象的，數罪并罰。
【經典考題】(2010年試卷二第52題)關于不作為犯罪，下列哪些選項是正確的?
A.甲在車間工作時，不小心使一根鐵鉆刺入乙的心臟，甲沒有立即將乙送往醫(yī)院而是逃往外地。醫(yī)院證明，即使將乙送往醫(yī)院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就醫(yī)的行為構成不作為犯罪B.甲盜伐樹木時砸中他人，明知不立即救治將致人死亡，仍有意不救。甲不救助傷者的行為構成不作為犯罪C.甲帶鄰居小孩出門，小孩失足跌入糞塘，甲嫌臟不愿施救，就大聲呼救，待乙聞聲趕來救出小孩時，小孩死亡。甲不及時救助的行為構成不作為犯罪D.甲亂扔煙頭導致所看倉庫起火，能夠撲救而不救，迅速逃離現場，導致火勢蔓延財產損失巨大。甲不撲救的行為構成不作為犯罪【破題要領】： 本題主要考核不作為犯罪的認定。
(1)甲的先前行為導致乙受傷并有死亡的危險，甲負有救助乙的義務，但甲不履行該義務，乙最終也死亡。由于甲即使履行救助義務，乙也會死亡，則甲不救助的行為與乙死亡之間不存在因果關系，死亡的原因是甲先前的過失行為，甲只成立過失致人死亡罪。所以，甲不送乙就醫(yī)的行為不成立犯罪。A選項說法錯誤。
(2)刑法第345條規(guī)定了盜伐林木罪，但法條沒有規(guī)定發(fā)生死亡結果的結果加重犯，也沒規(guī)定成立新的重罪，如果還是只認定盜伐林木罪一罪，明顯罪刑不相適應。甲盜伐林木的行為導致他人受傷，負有作為的救助義務，能救助卻故意不救助，侵犯了新的法益，成立新的不作為犯罪，與先前盜伐林木的行為數罪并罰。B選項說法正確。
(3)不作為行為方式要求行為人履行的是特定的作為義務，只要能履行其作為義務而不履行，就可能成立不作為犯罪。至于行為人在這期間做了什么，都不重要，不屬于不作為關注的內容。甲帶鄰居小孩外出玩耍，小孩掉入糞坑，有生命危險。甲先前行為導致其負有救助孩子的義務，但其沒有盡到救助的義務，最終孩子死亡，甲不救助的行為理當成立不作為犯罪。本案中，盡管甲大聲呼救，但這一行為不足以救助孩子，沒有履行自己應盡的義務，不影響犯罪的成立。C選項說法正確。
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