2017司法考試論述題答題模板分享

　　對于繁多的司法考試論述知識如何運用呢?在考試中怎樣答題才能拿高分?那么下面百分網(wǎng)小編整理的這些司法考試論述題答題模板你必須要掌握并運用于考試中。

　　一、法與人權(quán)

　　人權(quán)就其本來意義來講，就是人的權(quán)利，即所有人可以享受的權(quán)利，也是基于人的本性，并在一定歷史條件下基于一定的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和文化發(fā)展，為了自由生存、自由活動、自由發(fā)展以能夠真正掌握自己命運而必須平等具有的權(quán)利。人權(quán)不僅包括生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，同時還包括人身權(quán)利、政治權(quán)利、經(jīng)濟權(quán)利和社會權(quán)利等各方面的權(quán)利。人權(quán)總的價值取向就是人能夠真正把握自己的命運，擁有自由擁有平等。

　　人權(quán)首先是一種道德權(quán)利，基于人的本性和本質(zhì)所應(yīng)該享有的權(quán)利，但只有法律將之確認(rèn)為“法定權(quán)利”后才有實現(xiàn)的可能。但這還是不夠的，這僅僅為人權(quán)的實現(xiàn)提供一種可能性與資格，人權(quán)還必須是一種實有權(quán)利，一種實實在在的現(xiàn)實權(quán)利。從道德觀念與價值觀念上提出人權(quán)的要求并不困難，而要使人權(quán)切實實現(xiàn)，成為一種具體的現(xiàn)實權(quán)利則要復(fù)雜得多。因此，強調(diào)人權(quán)是一種實有權(quán)利，無論在理論上或?qū)嵺`中都有極大意義。

　　1997年10月，我國簽署了《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》，1998年10月我國政府又簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利的國際公約》，2004年我國把“國家尊重和保障人權(quán)”明確寫進了我們的根本法—憲法，這都標(biāo)志著我國人權(quán)建設(shè)的重大發(fā)展，這也將對我國的社會發(fā)展和在國際社會中的重要地位起著舉足輕重的作用。

　　二、憲法的基本原則

　�、湃嗣裰鳈�(quán)原則;

　�、苹�本人權(quán)原則;

　　⑶法治原則;

　�、葯�(quán)力制約原則(關(guān)于上述原則，在法理部分已經(jīng)闡述，但在論述時可以指出憲法的這四個基本原則) 來源:考

　　三、我國公民基本權(quán)利關(guān)于平等權(quán)的闡述

　　平等權(quán)是我國憲法賦予公民的一項基本權(quán)利，是公民一切其他基本權(quán)利實現(xiàn)的基本要求，也是我國社會主義法治的基本原則。平等權(quán)是指公民依法平等的享有權(quán)利，不受任何差別對待，要求國家給予同等保護的權(quán)利。

　　我國現(xiàn)行憲法規(guī)定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等，這一規(guī)定的含義體現(xiàn)如下：

　�、湃魏喂�民都一律平等地享有憲法和法律規(guī)定地權(quán)利，也都平等地履行憲法和法律規(guī)定地義務(wù);

　�、茖θ魏稳说暮戏�權(quán)利都一律平等地受到保護，對違法行為一律依法予以追究;

　�、窃诜�律面前，不允許任何公民享有法律以外地特權(quán)，任何人不得強制任何公民承擔(dān)法律以外的義務(wù)，也不得隨意剝奪任何人享受的法律權(quán)利。

　　四、刑事訴訟法中關(guān)于自身的價值

　　刑事訴訟法價值包括兩方面的內(nèi)容，一是指刑事訴訟法的工具性價值，二是指自身的價值。

　�、乓酝�的理論認(rèn)為刑事訴訟法存在的目的僅僅是為了保證國家刑罰權(quán)的實現(xiàn)，是為了刑法服務(wù)，所以刑事訴訟法被認(rèn)為是刑法的從法，沒有自身獨立價值。認(rèn)為刑訴不是作為獨立的實體存在的，沒有可以在內(nèi)在品質(zhì)上找到合理性與正當(dāng)性的因素，所以往往結(jié)果的有效性也就成為評價司法公正的最終標(biāo)準(zhǔn);

　�、圃絹碓蕉嗟膶W(xué)者認(rèn)為訴訟法除了具有工具性價值外，還具有其內(nèi)在價值，而且不依附于刑法的存在而存在。主張用“正當(dāng)法律程序”或者“程序正義理論”來分析刑事訴訟法的自身價值�！巴ㄟ^程序的正當(dāng)化”，用程序來吸收當(dāng)事人的不滿。程序的公正是一種看得見的公正，公正不僅應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)以人們看得見的方式實現(xiàn)。如果對程序的公正產(chǎn)生了懷疑，結(jié)果即使再好也使司法的公證性受到質(zhì)疑而影響其內(nèi)在價值的完美;

　�、侨绾螀f(xié)調(diào)刑法與刑訴的關(guān)系目前存在很大的分歧。我以為兩者都很重要，當(dāng)前主張程序公正優(yōu)先。在古羅馬、英美法系中的普通法中都把程序擺在了第一位。只有程序公正了才能給實體公正提供有效保障。用看得見的公正來證明判決的公證性。當(dāng)然，實體法也需要公正，而這種公正應(yīng)該是在程序公正的基礎(chǔ)上第二位要考慮的。

　　五、行政合法性即合理性原則、行政公開原則

　�、乓婪ㄐ姓�(法律優(yōu)越，法律保留)

　�、俜�律優(yōu)越：禁止行政機關(guān)違反現(xiàn)行有效的法律;

　　②法律保留：行政機關(guān)活動應(yīng)當(dāng)有明確的法律規(guī)定為前提和基礎(chǔ)。

　�、菩姓�合理原則

　　①行政決定應(yīng)當(dāng)具有一個有正常理智的普通人所能達到的合理和適當(dāng)，并能夠符合科學(xué)公理和社會公德;

　�、谛姓�合理原則要求行政裁量決定符合并體現(xiàn)法律對裁量權(quán)限的授權(quán)目的，不得以形式合法背離立法的實質(zhì)要求;

　　③行政裁量決定建立于相關(guān)因素的正當(dāng)考慮之上，不得考慮不相關(guān)的因素。行政行為做出時涉及到多種因素，行政機關(guān)作出行政決定時，應(yīng)當(dāng)全面考慮行為所涉及或影響到的因素;

　�、苄姓�裁量決定應(yīng)當(dāng)符合行政法的正當(dāng)程序和最一般的法律正義要求;

　　⑶行政公開原則

　　公眾對行政決策的參與和對行政的監(jiān)督提供條件，并且使行政活動具有可預(yù)見性和確定性，防止行政隨意和行政專橫。

　　①行政依據(jù)的公開：行政機關(guān)只能執(zhí)行那些已經(jīng)公開發(fā)表并且易于獲得的規(guī)定，否則可以認(rèn)為行政決定沒有法定依據(jù);

　�、谛姓�決策過程的公開：行政機關(guān)為公眾對行政決策的參與提供必要的信息。

　　六、關(guān)于行政程序

　　行政程序是行政機關(guān)實現(xiàn)其職能、方式、方法的總稱，中心是行政決策程序，基本原則是當(dāng)事人參與原則和保證程序效率原則�；�本制度包括：聽證制度、信息公開制度、行政調(diào)查制度、說明理由制度及行政案卷制度。

　�、艦榱丝朔�民主代議制度的瑕疵和不足而出現(xiàn)

　　主權(quán)屬于人民，但通常由民主代議機構(gòu)行使國家權(quán)力，主要方式是創(chuàng)制法律然后由行政機關(guān)執(zhí)法。司法機關(guān)司法。執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法是否符合由民主代議機構(gòu)進行監(jiān)督。但事后監(jiān)督具有滯后性，不能最大程度保護人民的利益，所以努力去尋求一種更加有力的方式來保護權(quán)益，所以出現(xiàn)了行政程序，更為現(xiàn)實地保護人民地利益。

　�、菩姓�程序地出現(xiàn)與政府合理作用日益重要

　　社會的發(fā)展從政府上經(jīng)歷了“夜景國家時代”，政府相當(dāng)于“守夜人”，一般維持治安，只有出現(xiàn)混亂不能解決時政府出面;而現(xiàn)在是“福利時代”，政府必須積極投入社會中，更有力、更大程度地為人民的權(quán)利提供更大的方便，所以政府的權(quán)力越來越大，但政府的權(quán)力過大，人民的權(quán)利就可能受到遏制，所以需要行政程序。

　　總之，采取行政程序既要保護公民的合法權(quán)益，限制行政機關(guān)的權(quán)力，又要保護行政管理的效率。如果行政程序過多、過廣、過濫則行政機關(guān)的管理無法有效進行，從根本上也會損害公民的合法權(quán)益。

　　七、罪刑法定原則

　　罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現(xiàn)，是法治社會刑法與專制社會刑法的根本分野所在。它表明刑法的機能不僅在于保護社會安寧，更要立足于保障人權(quán);刑法不但要面對罪犯以保護國家，也要面對國家保護犯罪人的合法權(quán)益。

　　罪刑法定原則的經(jīng)典表述：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。要求罪和刑都必須是法律明確規(guī)定的，而不僅僅看行為有什么樣的社會危害結(jié)果以及社會危害結(jié)果是否嚴(yán)重。被告人實施的違法或不道德的行為給社會秩序造成的損害是否定罪處罰，必須以法律規(guī)定為準(zhǔn)。雖然某種行為的危害程度很大，但是根據(jù)刑法分則找不到具體條文所規(guī)定的犯罪構(gòu)成與其相對應(yīng)，只能按無罪處理。

　　罪刑法定的要求包括：罪要法定;刑要法定;禁止有罪類推;排斥習(xí)慣法(即要實行成文法);排斥絕對不定期刑;禁止重法溯及既往。

　　八、民法中的基本原則

　�、牌降仍瓌t：身份平等，地位平等;任何自然人、法人在民事法律關(guān)系中平等地享有權(quán)利，其權(quán)利平等地受到保護;

　�、谱栽冈瓌t：即民事中的意思自治。當(dāng)事人可以根據(jù)自己的判斷去從事民事活動，國家一般不干涉當(dāng)事人的自由意志，充分尊重當(dāng)事人的選擇，內(nèi)容包括：

　�、僮约盒袨椋寒�(dāng)事人可以根據(jù)自己的意愿決定是否參與民事活動，以及參與的內(nèi)容，行為方式等;

　�、谧约贺�(zé)任：民事主體要對自己參與民事活動導(dǎo)致的結(jié)果負(fù)擔(dān)責(zé)任。

　�、枪�平原則：在民事活動中以“利益均衡”作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，在民事主體之間發(fā)生利益關(guān)系摩擦?xí)r，以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來平衡雙方的利益。

　　①法律適用的原則：當(dāng)民法規(guī)范缺乏規(guī)定時，可以根據(jù)公平原則來變動當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系;

　�、谒痉ㄔ瓌t：法官的司法判決要做到公平合理，當(dāng)法律缺乏規(guī)定時，應(yīng)根據(jù)公平原則做出合理判決。

　�、日\實信用原則：要求按照市場制度的互惠性行事，任何自由都是有限制、受制約的自由。市場經(jīng)濟的復(fù)雜性和多變性，使得法律無論如何嚴(yán)謹(jǐn)也無法限制種種弊端，總會表現(xiàn)出某種局限性，但應(yīng)注意以下幾個問題：

　�、僭撛瓌t使得法院在審理具體案件中能主動干預(yù)民事活動，調(diào)整當(dāng)事人的利益摩擦，使民事法律關(guān)系符合正義的要求;

　　②法院可以根據(jù)此原則做出司法解釋，填補法律的漏洞

　　③該原則位階高，不確定性強，用而不當(dāng)也可能會成為司法專橫的工具，對該原則的應(yīng)用必須與其他原則結(jié)合起來綜合考慮;

　　誠實信用原則作為市場交易中的一種道德要求，使市場經(jīng)濟活動中形成的道德準(zhǔn)則，它要求人們在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用原則一旦被法律吸收就同時具有了法律的意義，成為一項基本法律原則。因此，誠實信用原則是道德準(zhǔn)則的法律化 ，是將道德規(guī)則和法律規(guī)則合為一體，兼有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能。誠實信用原則的宗旨是體現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人與社會間的利益關(guān)系的平衡。在當(dāng)事人之間的利益關(guān)系中，誠實信用原則要求尊重他人利益，以對待自己事務(wù)的注意對待他人事務(wù)，保證法律關(guān)系的當(dāng)事人都能得到自己應(yīng)得的利益，不得損人利己，不得通過自己的民事活動損害第三人和社會的利益，必須在權(quán)利的法律范圍內(nèi)以符合其社會經(jīng)濟目的的方式行使自己的權(quán)利。

　�、山�止權(quán)利濫用原則：民事主體在進行民事活動時必須正確行使民事權(quán)利，如果行使權(quán)利損害同樣受到保護的他人利益和社會公共利益時，即構(gòu)成權(quán)利濫用。應(yīng)注意以下幾點：

　�、倜袷禄顒邮紫缺仨氉袷胤�律;②。法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策及習(xí)慣;③。應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序。

　　九、私有財產(chǎn)的問題

　　財產(chǎn)權(quán)是指公民對其合法財產(chǎn)享有的不受非法侵犯的所有權(quán)，是一種社會經(jīng)濟權(quán)利，是公民根據(jù)憲法的規(guī)定享有的物質(zhì)經(jīng)濟利益的權(quán)利，是公民實現(xiàn)基本權(quán)利的物質(zhì)保障。

　　我國現(xiàn)行憲法第13條第1款規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”。合法財產(chǎn)的所有權(quán)指公民通過合法勞動或其他方式獲得并占有一定財產(chǎn)的權(quán)利，包括對生活資料和一定生產(chǎn)資料的所有權(quán)。

　　第15條第2款還規(guī)定：“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”。繼承權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的延伸，是公民合法財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的合法形式。要保護公民的財產(chǎn)權(quán)，就應(yīng)當(dāng)同時保護公民的繼承權(quán)。

　　我國憲法對公民個人財產(chǎn)權(quán)及繼承權(quán)的保護，不僅有助于在市場經(jīng)濟條件下形成平等競爭的環(huán)境，使公民的個人財產(chǎn)及時轉(zhuǎn)化為社會財富，而且有助于鼓勵擁有財產(chǎn)的公民積極投資，推動市場經(jīng)濟的發(fā)展。

　　十、信賴保護原則

　�、判刨嚤Ｗo的內(nèi)涵

　　信賴保護原則主要內(nèi)容為：撤銷違法行政行為必須區(qū)分負(fù)擔(dān)性和受益性行政行為，對于違法的負(fù)擔(dān)性行政行為，在其相對人已經(jīng)不可訴請撤回之后，行政機關(guān)仍的全部或一部分撤銷之。但對于確認(rèn)權(quán)利或法律利益的行政行為原則上不可以撤銷，這是因為受益人對此行政行為的信賴應(yīng)受到保護。

　　⑵信賴保護原則進入行政法領(lǐng)域的理論依據(jù)

　　法律的價值在于保障自由、維護社會秩序、主持社會正義。自由是法律的最高價值目標(biāo)，法律必須體現(xiàn)自由，保障自由;法律的目的是維護法律秩序的安定性和社會秩序的穩(wěn)定性;正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)，法律只有符合正義的準(zhǔn)則時才是善法、良法。行政許可活動中，行政機關(guān)行使國家權(quán)力，處于強勢地位，而行政相對人處于明顯的弱勢地位，其權(quán)利需要法律明確細(xì)致的加以維護，為了實現(xiàn)此目的，信賴保護原則應(yīng)運而生，同時也是法律上述三種重要價值的體現(xiàn)。

　　⑶信賴保護原則之必要性

　　政府行為具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政決定一旦作出，法律要求相對人對此予以信任和依賴。基于這種信賴因素的存在，法律也理應(yīng)充分認(rèn)可并保護相對人基于其信賴所生之利益，禁止政府行為以任何借口任意變更既有行政決定甚至反復(fù)無常，哪怕是“有錯必糾”也應(yīng)予以必要的限制�；�于這一考慮，行政機關(guān)自我糾正錯誤，主要限于以課以義務(wù)為內(nèi)容的違法行政行為方面，在此領(lǐng)域，即使相對人已逾行政復(fù)議或者行政訴訟期限，行政機關(guān)仍可隨時撤銷這類違法行政行為;但在受益性行政行為方面，信賴保護原則取代法律優(yōu)先原則而居于主導(dǎo)地位，因此對于違法的受益性行政行為，尤其違法原因可歸責(zé)于行政機關(guān)的情況下，應(yīng)當(dāng)首先著眼于保護受益相對人權(quán)利或者利益，行政機關(guān)原則上不得徑行撤銷。如確實出于明顯重大公共利益需要而收回該項權(quán)利或者利益，也必須給予受益相對人充分補償，以免讓相對人承擔(dān)政府自身違法的責(zé)任。

　�、刃刨嚤Ｗo原則的具體制度

　�、僖馈缎姓�許可法》第69條第一款規(guī)定，行政主體做出受益行為是對相對人利益的一種增加，因此當(dāng)行政主體發(fā)現(xiàn)這一受益行政行為違法而需撤銷，明顯對相對人不利，根據(jù)信賴保護原則，行政主體就不能不受任何限制而主動為之。

　　②依據(jù)《行政許可法》第81條規(guī)定：對于相對人未通過行政許可而獲得的非法利益不應(yīng)予以保護。但是，如果相對人對此種行為并不存在重大過錯，而且制止這種行為會使其他善意公民的利益受到損害，那么就應(yīng)該考慮對善意公民的利益予以信賴保護，采用其他方式解決問題。

　　③依據(jù)《行政許可法》第8條規(guī)定，行政主體最初做出的行政許可行為雖是合法有效的，被許可人也對其產(chǎn)生了值得保護的信賴，但是由于客觀情況的變更使得原來合法的行政許可行為顯得不適當(dāng)。行政主體一方和被許可人一方都不存在過錯，但出于公共利益的需要，則應(yīng)變更或撤回原有的行政許可，并基于信賴保護原則給予被許可人一定補償。

　　信賴保護原則的首次確立，在我國具有重大現(xiàn)實意義。有利于維護相對人及第三人的合法權(quán)益。有利于行政機關(guān)及其工作人員樹立誠信意識，建立公正、誠信、責(zé)任政府。有利于創(chuàng)造良好的投資環(huán)境，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟體制。有利于依賴保護原則在行政法領(lǐng)域的全面推行。隨著信賴保護原則在理論探索和實踐運用上的逐步深入，信賴保護原則必將在行政法領(lǐng)域得以全面推行。

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