2017年司法考試法制史備考資料
通常將 法律史等同于 法制史，但現(xiàn)今中國(guó)的法學(xué)學(xué)科劃分認(rèn)為，法律史大于法制史，而法律史包括制度史和思想史。國(guó)內(nèi)的碩士點(diǎn)一般是 法律史而不是法制史。下面是小編為大家搜索整理的2017年司法考試法制史備考資料，希望對(duì)大家有所幫助。
五刑與刑罰原則
第一章 唐律與中華法系
五刑與刑罰原則
1.唐律中的五刑。
唐律承用隋《開(kāi)皇律》中所確立的五刑即笞、杖、徒、流、死五種刑罰，作為基本的法定刑，其規(guī)格與《開(kāi)皇律》稍有不同：
(1)笞刑：由10到50，每等加10;
(2)杖刑：由60到100，每等加10;
(3)徒刑：由一年到三年，每等加半年;
(4)流刑：由2000里到3000里，每等加500;另外有加役流。
(5)死刑：分絞、斬二等。
2.唐律中的刑罰原則。
(1)區(qū)分公、私罪的原則。
公罪是指“緣公事致罪而無(wú)私曲者”，即在執(zhí)行公務(wù)中，由于公務(wù)上的關(guān)系造成某些失誤或差錯(cuò)，而不是為了追求私利而犯罪，
私罪包括兩種：一種是指“不緣公事私自犯者”，即所犯之罪與公事無(wú)關(guān)，如盜竊、****等。另一種是指“雖緣公事，意涉阿曲”的犯罪，即利用職權(quán)，徇私枉法，如受人囑托，枉法裁判等，雖因公事，也以私罪論處。
【記憶口訣】公罪從輕，私罪從重。
(2)自首原則。
�、�?lài)?yán)格區(qū)分自首與自新的界限。唐代以犯罪未被舉發(fā)而能到官府交待罪行的，叫做自首。但犯罪被揭發(fā)或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代稱(chēng)作自新。對(duì)自新采取減輕處罰的原則。
�、谝�(guī)定謀反等重罪或造成嚴(yán)重危害后果無(wú)法挽回的犯罪不適用自首。
�、垡�(guī)定自首可以免罪，但贓物必須按法律如數(shù)償還。
�、茏允撞粡氐椎慕小白允撞粚�(shí)”，對(duì)犯罪情節(jié)交代不徹底的叫“自首不盡”。對(duì)于不實(shí)不盡者，只處罰其不實(shí)不盡的那部分行為，如實(shí)交代的部分不再處罰。
�、葺p罪已發(fā)，能首重罪，免其重罪;審問(wèn)他罪而能自首其余罪的，免其余罪。
(3)類(lèi)推原則。
即對(duì)律文無(wú)明文規(guī)定的同類(lèi)案件，凡應(yīng)減輕處罰的，則列舉重罪處罰規(guī)定，比照以解決輕案。凡應(yīng)加重處罰的罪案，則列舉輕罪處罰規(guī)定，比照以解決重案。例如，《盜賊》篇規(guī)定：夜間無(wú)故入人家者，主人當(dāng)時(shí)將其殺死，不負(fù)刑事責(zé)任;今主人將其折傷，當(dāng)然無(wú)罪，此為“舉重明輕”;又如《盜賊》篇規(guī)定：謀殺期親尊長(zhǎng)者，不論已傷、未傷，皆斬。今若有人實(shí)行殺、傷其期親尊長(zhǎng)，比已傷未傷更重，自應(yīng)處死無(wú)疑，此為“舉輕明重”。
【記憶口訣】減輕處罰舉重明輕，加重處罰舉輕明重。
(4)化外人原則。
即同國(guó)籍外國(guó)僑民在中國(guó)犯罪的，由唐王朝按其所屬本國(guó)法律處理，實(shí)行屬人主義原則，不同國(guó)籍僑民在中國(guó)犯罪者，按唐律處罰，實(shí)行屬地主義原則。 【記憶口訣】國(guó)籍相同屬人主義;國(guó)籍不同屬地主義。
唐代的司法制度
第一章 唐律與中華法系
唐代的司法制度
1.司法機(jī)關(guān)
唐代沿襲隋制，皇帝以下設(shè)大理寺、刑部、御史臺(tái)三大司法機(jī)構(gòu)。
(1)大理寺。
大理寺以正卿和少卿為正副長(zhǎng)官，行使中央司法審判權(quán)，審理中央百官與京師徒刑以上案件。凡屬流徒案件的判決，須送刑部復(fù)核;死刑案件必須奏請(qǐng)皇帝批準(zhǔn)。同時(shí)大理寺對(duì)刑部移送的'死刑與疑難案件具有重審權(quán)。
(2)刑部。
唐代刑部以尚書(shū)、侍郎為正副長(zhǎng)官，下設(shè)刑部、都官、比部和司門(mén)等四司。刑部有權(quán)參與重大案件的審理，對(duì)中央、地方上報(bào)的案件具有復(fù)核權(quán)，并有權(quán)受理在押犯申訴案件。
(3)御史臺(tái)
御史臺(tái)以御史大夫和御史中丞為正副長(zhǎng)官，下設(shè)臺(tái)、殿、察三院。作為中央監(jiān)察機(jī)構(gòu)，專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)代表皇帝自上而下地監(jiān)督中央和地方各級(jí)官吏是否遵守國(guó)家法律和各項(xiàng)制度，是否忠實(shí)履行職責(zé)，位高權(quán)重，可稱(chēng)得上是皇帝的“耳目之司”。御史臺(tái)有權(quán)監(jiān)督大理寺、刑部的審判工作，同時(shí)參與疑難案件的審判，并受理行政訴訟案件。御史臺(tái)中分設(shè)臺(tái)院、殿院、察院，統(tǒng)轄下屬的諸御史。
臺(tái)院是御史臺(tái)的基本組成部分，設(shè)侍御史若干人，執(zhí)掌糾彈中央百官，參與大理寺的審判和審理皇帝交付的重大案件。
殿院，設(shè)殿中侍御史若干人，執(zhí)掌糾察百官在宮殿中違反朝儀的失禮行為，并巡視京城及其他朝會(huì)、郊祀等，以維護(hù)皇帝的神圣尊嚴(yán)為其主要職責(zé)。
察院，設(shè)監(jiān)察御史若干人，執(zhí)掌糾察州縣地方官吏的違法行為。
2.唐代的會(huì)審制度
(1)三司推事
刑部侍郎、 御史中丞 、大理寺卿共同審理地方或中央發(fā)生的重大案件
(2)三司使
大理寺評(píng)事 、刑部員外郎、監(jiān)察御史 審理地方不便于解往中央的案件
(3)督堂集議制
每逢重大死刑案件，皇帝下令“中書(shū)、門(mén)下四品以上及尚書(shū)九卿議之”，以示慎刑。
3.唐代的地方司法機(jī)關(guān)
唐代地方司法仍由行政長(zhǎng)官兼理。州縣長(zhǎng)官在進(jìn)行司法審判時(shí)，均設(shè)佐史協(xié)助處理。州一級(jí)設(shè)法曹參軍或司法參軍，縣一級(jí)設(shè)司法佐史等�？h以下鄉(xiāng)官、里正對(duì)犯罪案件具有糾舉責(zé)任，對(duì)輕微犯罪與民事案件具有調(diào)處的權(quán)力，結(jié)果須呈報(bào)上級(jí)。
4.刑訊制度
(1)刑訊的條件與證據(jù)。
唐律規(guī)定在拷訊之前，必須先審核口供的真實(shí)性，然后反復(fù)查驗(yàn)證據(jù)。證據(jù)確鑿，仍狡辯否認(rèn)的，經(jīng)過(guò)主審官與參審官共同決定，可以使用刑訊;未依法定程序拷訊的，承審官要負(fù)刑事責(zé)任。同時(shí)規(guī)定，對(duì)那些人贓俱獲，經(jīng)拷訊仍拒不認(rèn)罪的，也可“據(jù)狀斷之”，即根據(jù)證據(jù)定罪。
(2)刑訊方法。
�、傩逃嵄仨毷褂梅蠘�(biāo)準(zhǔn)規(guī)格的常行杖，以杖外他法拷打甚至造成罪囚死訊者，承審官要負(fù)刑事責(zé)任。
�、诳角舨坏贸^(guò)三次，每次應(yīng)間隔20天，總數(shù)不得超過(guò)200，杖罪以下不得超過(guò)所犯之?dāng)?shù)。若拷訊數(shù)滿(mǎn)仍不招供者，必須取保釋放。凡有違犯，承審官須負(fù)刑事責(zé)任。
�、劭接崝�(shù)滿(mǎn)，被拷者仍不承認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)反拷告狀之人，以查明有無(wú)誣告等情形，同時(shí)規(guī)定了反拷的限制。
(3)規(guī)定對(duì)兩類(lèi)人禁止使用刑訊，只能根據(jù)證據(jù)來(lái)定罪：
�、倬哂刑貦�(quán)身份的人，如應(yīng)議、請(qǐng)、減之人;
②老幼廢疾之人，指年70以上15以下、一肢廢、腰脊折、癡啞、侏儒等。
5.法官回避制度
唐代為防止審判官因親屬或仇嫌關(guān)系故意出入人罪，《唐六典》第一次以法典的形式，肯定了法官的回避制度，即所謂“鞫獄”，官與被鞫人有親屬仇嫌者，皆聽(tīng)更之。
(六)唐律的特點(diǎn)與中華法系
1.唐律的特點(diǎn)
�、俣Y法合一
�、诳茥l簡(jiǎn)要與寬簡(jiǎn)適中
�、哿⒎夹g(shù)完善
2.唐律的地位
唐律是中國(guó)傳統(tǒng)法典的楷模與中華法系形成的標(biāo)志。唐律是我國(guó)封建法典的楷模，在中國(guó)法制史上具有繼往開(kāi)來(lái)、承前啟后的重要地位。唐朝承襲秦漢立法的成果，吸收漢晉律學(xué)的成就，使唐律表現(xiàn)出高度的成熟性。唐律因具有封建法典的典型性，故對(duì)宋元明清產(chǎn)生了深刻的影響。
3.唐律的域外影響 ：
朝鮮的《高麗律》、日本文武天皇制定的《大寶律令》、越南李太尊《刑書(shū)》皆模仿唐律而成。
明刑弼教的立法思想
第一章 明刑弼教的立法思想
明刑弼教的立法思想
“明刑弼教”一詞，最早見(jiàn)于《尚書(shū)·大禹謨》：“明于五刑，以弼五教”之語(yǔ)。后人簡(jiǎn)稱(chēng)“明刑弼教”，從字面而觀，“弼”乃輔佐之義，似與“德主刑輔”的傳統(tǒng)立法、司法原則并無(wú)不同;實(shí)則不然，“德主刑輔”中“德”為“刑”綱，“刑”要受“德”的制約，始終處于次要、輔助位置。宋以前論及“明刑弼教”，多將其附于“德主刑輔”之后，其著眼點(diǎn)仍是“大德小刑。和”先教后刑“。宋代以降，在處理德、刑關(guān)系上始有突破。著名理學(xué)家朱熹首先對(duì)”明刑弼教“作了新的闡釋。他有意提高了禮、刑關(guān)系中刑的地位，認(rèn)為禮律二者對(duì)治國(guó)同等重要，”不可偏廢“。又從”禮律合一“角度對(duì)”明刑弼教“進(jìn)一步說(shuō)明：”故圣人之治，為之教以明之，為之刑以弼之，雖其所施或先或后或緩或急�！�
與前代儒家學(xué)說(shuō)不同的是，他強(qiáng)調(diào)刑與教的實(shí)施可“或先或后”，“或緩或急”。經(jīng)此一說(shuō)，刑與德的關(guān)系不再是“德主刑輔”中的“從屬”、“主次”關(guān)系，德對(duì)刑不再有制約作用，而只是刑罰的目的，刑罰也不必拘泥于“先教后刑”的框框，而可以“先刑后教”行事。這看來(lái)小小的變通之義，卻意味著中國(guó)傳統(tǒng)法制指導(dǎo)原則沿著德主刑輔一禮律合一一明刑弼教的發(fā)展軌道，進(jìn)入到一個(gè)新的階段，并對(duì)明清兩代法律實(shí)施的方法，發(fā)展方向和發(fā)揮的社會(huì)作用產(chǎn)生了深刻影響。在我國(guó)古代法律史上，一般說(shuō)來(lái)，倡導(dǎo)“德主刑輔”，本意是注重道德教化，限制苛刑，所以它往往是同輕刑主張相聯(lián)系的。而經(jīng)朱熹闡發(fā)，朱元璋身體力行于后世的“明刑弼教”思想，則完全是借“弼教”之口實(shí)，為推行重典治國(guó)政策提供思想理論依據(jù)。
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