勞動合同法實(shí)施

勞動合同法》自2008年1月1日起頒布實(shí)施是我國勞動立法的重要成果，對規(guī)范勞動合同制度意義重大。2008年9月18日，國務(wù)院頒布《勞動合同法實(shí)施條例》，進(jìn)一步規(guī)范和完善我國勞動合同制度，有利于人民法院更好地審理勞動糾紛案件。在近兩年的審判實(shí)踐中，勞動糾紛案件中也發(fā)現(xiàn)一些問題。為此，筆者結(jié)合實(shí)踐情況對以下幾個問題予以探討：

一、勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人未訂立書面合同的處理

《勞動合同法》第三條明確規(guī)定，勞動合同的訂立和履行，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用原則。對于未訂立書面勞動合同的《勞動合同法實(shí)施條例》（以下簡稱“《實(shí)施條例》”）第六條也做出了規(guī)定，但勞動者已經(jīng)實(shí)際為用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應(yīng)當(dāng)考慮用人單位是否履行誠實(shí)磋商的義務(wù)以及是否存在勞動者拒絕訂立等情況。如用人單位已盡到誠信義務(wù)，而因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成未訂立書面勞動合同的，不屬于《實(shí)施條例》第六條所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付雙倍工資；但因勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動者單方終止勞動合同。

勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)為用人單位提供勞動，用人單位未表示異議，但當(dāng)事人未續(xù)訂書面勞動合同的，當(dāng)事人應(yīng)及時補(bǔ)訂書面勞動合同。如果用人單位已盡到誠實(shí)信用義務(wù)，因勞動者原因未與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照《勞動合同法》第四十七條規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；如果勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動者單方終止勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者已實(shí)際工作期間的相應(yīng)報(bào)酬，但無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

《實(shí)施條例》對于用人單位超過1個月不與勞動者訂立勞動合同的情形進(jìn)行了懲罰性規(guī)定。但在實(shí)踐中，如果勞動者不與用人單位簽訂勞動合同，而用人單位也沒有終止與勞動者的勞動關(guān)系，繼續(xù)保持一種事實(shí)勞動關(guān)系。那么，在勞動者解除勞動關(guān)系后，用人單位是否還需要支付勞動者雙倍工資？這點(diǎn)現(xiàn)行立法沒有規(guī)定，實(shí)踐中用人單位認(rèn)為沒有簽訂勞動合同的過錯在于勞動者，是勞動者不愿簽訂勞動合同而不是用人單位不與勞動者簽訂勞動合同，此時要求無過錯的用人單位承擔(dān)雙倍工資賠償不甚合理。所以，以民法中的誠信原則及過錯主義為基礎(chǔ)，特別規(guī)定“因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因”導(dǎo)致勞動合同沒有訂立的，無需承擔(dān)雙倍工資賠償。

對于這個問題的解決，并非沒照顧勞動者的權(quán)利，對上述問題企業(yè)應(yīng)相應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。特別是對于因勞動者原因未訂立書面勞動合同的，企業(yè)至少應(yīng)當(dāng)舉證：其一，企業(yè)已經(jīng)通知員工訂立書面勞動合同，這主要通過《勞動合同訂立通知書》的“本文”體現(xiàn)，比如“員工應(yīng)在收到本通知書或公司公告期5個工作日內(nèi)與公司訂立書面勞動合同”等表述；其二，勞動者未按要求在合理的時間內(nèi)訂立，這主要通過《勞動合同訂立通知書》的“回執(zhí)”體現(xiàn)，比如“本人已簽收該《勞動合同通知書》，若在5個工作日未訂立書面勞動合同的，視為拒絕簽訂書面勞動合同”等表述；三是勞動合同的條款內(nèi)容具有相應(yīng)合理性，這也可以通過《勞動合同訂立通知書》的“本文”體現(xiàn)，比如“員工的相關(guān)勞動待遇按照《錄用通知》的約定或《薪酬管理制度》的相關(guān)規(guī)定確定”等表述，以體現(xiàn)合理公平原則。

二、《勞動合同法》第十四條第二款第三項(xiàng)中關(guān)于用人單位與勞動者連續(xù)訂立幾次固定期限勞動合同以后，續(xù)訂合同應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限合同

對于無固定期限勞動合同，企業(yè)應(yīng)予以特別的重視。盡管對少數(shù)外企而言，簽訂無固定期限勞動合同已經(jīng)成為常態(tài)，但畢竟多數(shù)企業(yè)會認(rèn)為長期勞動合同可能會增加企業(yè)的負(fù)擔(dān)。

《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是指勞動者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續(xù)訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。但即便是《實(shí)施條例》實(shí)施以來，關(guān)于對無固定期限勞動合同的相關(guān)事項(xiàng)如何把握依然是仁者見仁、智者見智，各地仲裁和法院的審理口徑并不統(tǒng)一。實(shí)務(wù)中，這些存在理解爭議的部分主要涉及：（1）無固定期限勞動合同的內(nèi)容確定；（2）應(yīng)訂無固定期限勞動合同時而訂立了固定期勞動合同的處理；（3）構(gòu)成訂立無固定期限勞動合同的條件；（4）“連續(xù)二次訂立書面勞動合同”中“連續(xù)兩次”的理解；等等。對此該四種情形應(yīng)當(dāng)分別作出了相應(yīng)處理：（1）應(yīng)訂未訂無固定期限勞動合同中權(quán)利義務(wù)關(guān)系，既包括書面合同方式確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和以事實(shí)勞動方式確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；（2）勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，該固定期限勞動合同對雙方當(dāng)事人具有約束力。合同期限屆滿時，該合同自然終止；（3）合同期限的續(xù)延只是為了照顧勞動者的特殊情況，對合同終止時間進(jìn)行了相應(yīng)的延長，而非不得終止。因法定順延事由，使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的，本期勞動合同期滿，合同當(dāng)然終止；（4）“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”，是指勞動者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續(xù)訂合同，也即企業(yè)有著二次續(xù)訂固定期限勞動合同的機(jī)會。鑒于企業(yè)還是應(yīng)當(dāng)順應(yīng)勞動合同立法關(guān)于勞動合同長期化的趨勢，對于符合公司發(fā)展理念的核心員工或符合法律法規(guī)要求情形的員工，企業(yè)應(yīng)當(dāng)主動與之訂立書面的無固定期限勞動合同。

三、勞動者違反合同約定的期限解除合同，用人單位要求勞動者返還特殊待遇的處理

實(shí)務(wù)中，很多企業(yè)為了留住核心人才，往往會給予其關(guān)乎個人生活重大事項(xiàng)的特殊福利待遇，比如房子、汽車、住房補(bǔ)貼，等等。與此同時，這些企業(yè)也往往會與這些享有了特殊福利待遇的員工約定服務(wù)期，即，若未服務(wù)滿約定的期間，該項(xiàng)特殊福利待遇相應(yīng)退還。有人認(rèn)為，企業(yè)的類似做法在《勞動合同法》實(shí)施后變?yōu)檫`法，應(yīng)為《勞動合同法》僅僅規(guī)定了提供出資培訓(xùn)的，才可以與員工約定服務(wù)期。其實(shí)，從公平性的角度出發(fā)，企業(yè)在勞動報(bào)酬之外給員工提供特殊福利待遇，應(yīng)屬于民事法律調(diào)整之范疇，在符合合理性的前提下，應(yīng)認(rèn)定此種特殊福利待遇的給付是一種“預(yù)付”性質(zhì)，相對應(yīng)，在員工未按照約定期限付出勞動的，企業(yè)當(dāng)然可以要求比例返還。

四、用人單位未足額交納社保金的認(rèn)定及勞動者以此為由提出解除勞動合同給付補(bǔ)償金的確認(rèn)

依法向勞動者支付勞動報(bào)酬和繳納社保金，是用人單位的基本義務(wù)。但是，勞動報(bào)酬和社保金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)際操作中往往比較復(fù)雜。而法律規(guī)定的目的就是要促使勞動合同當(dāng)事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，其行使權(quán)利、履行義務(wù)都不能違背誠實(shí)信用的原則。如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規(guī)制的對象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報(bào)酬及“未繳納”社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀原因引起的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不清楚、有爭議，導(dǎo)致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報(bào)酬或“未繳納”社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據(jù)。

勞動者以存在《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的其他情形為由主張解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)遵循合法、合理、公平的原則，用人單位可就已誠信履行義務(wù)部分進(jìn)行舉證。

另外，勞動者以此提出解除勞動合同，并同時提出給付補(bǔ)償金問題。筆者認(rèn)為，沒有足額交納從法理上講就是違法的，但是，這里的“違法”對象不是用人單位，而是社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)。根據(jù)有關(guān)社保的法律法規(guī)，勞動行政部門或者其設(shè)立的社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)社保費(fèi)用的征核工作，繳費(fèi)單位和個人的繳費(fèi)基數(shù)、比例、數(shù)額都是由其管理審核。用人單位按照社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的要求交納社保費(fèi)用，社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)對用人單位繳費(fèi)信息應(yīng)該予以核對。如果社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)最終核定了用人單位的社保繳費(fèi)數(shù)額，那么用人單位就是依法足額交納了社保費(fèi)用。因此，社保繳費(fèi)數(shù)額經(jīng)過社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定的用人單位，勞動者以未足額交納社保費(fèi)用為由解除勞動合同并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)恼埱蟛荒苤С�。勞動者對該�?xiàng)有異議的，可以依法采取相應(yīng)的救濟(jì)途徑要求社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)予以解決。

五、因勞動者違規(guī)操作造成用人單位損失的賠償?shù)某绦騿栴}

根據(jù)《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同。對于所謂的“重大損害”主要有以下三個方面的損失：1、財(cái)產(chǎn)方面的經(jīng)濟(jì)損失；2、知識產(chǎn)權(quán)方面的損失；3、商業(yè)信譽(yù)方面的損失。如果用人單位僅僅是依此解除與勞動者的勞動合同，則不無爭議、但實(shí)踐中，往往有用人單位在解除與勞動者勞動合同后，在結(jié)算與勞動者報(bào)酬的同時將尚未支付給勞動者的工資折抵勞動者給用人單位造成的損失，勞動糾紛由此而生。勞動者以用人單位未支付工資為由起訴用人單位，用人單位在訴訟中以勞動者給用人單位造成重大損失抗辯，拒絕支付工資。對于用人單位是否可以因勞動者造成損失直接抵扣勞動者工資事宜，《勞動合同法》并未作出規(guī)定。

從法理上講，勞動者因嚴(yán)重失職，徇私舞弊給用人單位造成嚴(yán)重?fù)p害的，用人單位有權(quán)要求其在造成的損失范圍依法合理賠償。因此，如果勞動者自愿與用人單位協(xié)商一致就損失賠償達(dá)成協(xié)議，則法不予干預(yù)，應(yīng)該予以尊重，這是權(quán)利自由處分的表現(xiàn)。如果用人單位的規(guī)章制度或勞動合同已就勞動者給用人單位造成損失的賠償問題作出規(guī)定或約定，并告知勞動者該注意事項(xiàng)的，則用人單位也有權(quán)抵扣勞動者工資報(bào)酬，但是必須保留勞動者適當(dāng)?shù)纳�活費(fèi)用，至少不能低于當(dāng)?shù)刈畹蜕�活保障水平。相反，如果勞動者不愿與用人單位就損失事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商，規(guī)章制度與勞動合同也未就相關(guān)事項(xiàng)作出規(guī)定或約定，則用人單位無權(quán)直接將勞動者工資予以抵扣用人單位損失。筆者認(rèn)為，勞動者工資報(bào)酬與勞動者造成用人單位損失是兩個不同的法律關(guān)系，一個是典型的勞資糾紛，一個是用人單位內(nèi)部的職務(wù)風(fēng)險管控問題。因此，不能簡單地將二者混淆起來�？陀^上，在雙方不能達(dá)成協(xié)議的情況下，意味著雙方對“嚴(yán)重?fù)p害”的原因、結(jié)果、責(zé)任等還有爭議。因此，在司法機(jī)關(guān)或其他權(quán)威部門尚未對“嚴(yán)重?fù)p害”作出認(rèn)定的情況下，用人單位直接抵扣勞動者工資沒有事實(shí)和法律依據(jù)，其抵扣行為嚴(yán)重侵害了勞動者的合法權(quán)益，用人單位應(yīng)該依法足額支付勞動者剩余的工資報(bào)酬。用人單位如果對損失有異議，要求勞動者賠償損失的，用人單位可以另行起訴，待法院就損失事實(shí)作出認(rèn)定后，由勞動者予以賠償。

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