司法考試民法章節(jié)講義：代理

　　導(dǎo)語(yǔ)：代理，是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)以被代理人名義與第三人實(shí)施的，法律效果直接歸屬于被代理人的民事法律行為及相應(yīng)的法律制度。大家跟著百分網(wǎng)小編一起來(lái)看看相關(guān)內(nèi)容吧。

　　一、代理的概念和特征

　　1、概念

　　△代他人為法律行為的人，稱(chēng)為代理人;由他人代替自己行為并承受法律效果的人，稱(chēng)為被代理人。

　　2、特征

　　(1)代理行為是民事法律行為

　　A、代理人從事的行為主要包括三類(lèi)：

　　a、民事法律行為;

　　b、民事訴訟的行為;

　　c、某些財(cái)政、行政行為，如代理專(zhuān)利申請(qǐng)、商標(biāo)注冊(cè)。

　　后面兩種實(shí)際上屬于準(zhǔn)民事法律行為。

　　B、并非所有的民事法律行為都可以代理

　　a、某些具有人身性質(zhì)的民事法律行為(如立遺囑、結(jié)婚等)

　　(a)遺囑中的代書(shū)遺囑不是代理，因?yàn)樵诖鷷?shū)遺囑中所有的意思表示的內(nèi)容都是由立遺囑人作出的，代書(shū)人只不過(guò)是把這個(gè)意思表示如實(shí)記載下來(lái)而已，所以看作是委托更為合適。

　　(b)結(jié)婚是不可以代理的，但是離婚在訴訟中是可以代理的，在離婚訴訟中，并沒(méi)有代理人身的部分，只是代理財(cái)產(chǎn)部分，在人身部分必須由當(dāng)事人自己作出同意或不同意的意思表示，律師只是起到傳達(dá)的作用，并不是律師自己的意思表示。

　　b、雙方當(dāng)事人約定必須由本人親自實(shí)施的民事法律行為(如演出、發(fā)表演講等)不得代理。

　　(2)代理人以被代理人的名義為民事法律行為

　　《民法通則》只承認(rèn)以被代理人名義進(jìn)行的代理，而不包括以代理人名義進(jìn)行的代理。但是《合同法》第402條、第403條承認(rèn)了隱名代理制度。具體內(nèi)容參見(jiàn)本書(shū)委托合同部分的闡述。

　　(3)代理人在代理權(quán)限內(nèi)獨(dú)立向第三人為意思表示

　　A、代理人在實(shí)施代理行為時(shí)應(yīng)獨(dú)立思考、自主作出意思表示。這種意思表示包括代理人向第三人作出意思表示，也包括受領(lǐng)第三人的意思表示。

　　B、代理人從事代理時(shí)還必須擁有代理權(quán)。代理權(quán)是代理人能夠以被代理人名義實(shí)施法律行為，并使該行為的效果直接歸屬于被代理人的法律資格。具體包括有代理權(quán)和在代理權(quán)限內(nèi)為法律行為兩個(gè)方面。

　　(4)代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人

　　在代理活動(dòng)中，代理人不因其所實(shí)施的民事法律行為直接取得任何個(gè)人利益，由代理行為產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)自應(yīng)由被代理人本人承受。

　　二、代理與相關(guān)概念的區(qū)別

　　1、代理與委托

　　委托又稱(chēng)委任，指依雙方當(dāng)事人的約定，由一方為他方處理事務(wù)的法律行為。委托與代理有如下區(qū)別：

　　(1)行使權(quán)利的名義不同。代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義進(jìn)行民事活動(dòng)，其法律效果直接對(duì)被代理人發(fā)生效力。在委托中，受托人既可以以委托人名義活動(dòng)，也可以以自己的名義活動(dòng)。

　　(2)從事的事務(wù)不同。代理涉及的行為以意思表示為要素，故代理的一定是民事法律行為;委托不要求以“意思表示”為要素，因此委托從事的行為可以是純粹的事務(wù)性行為，如整理資料，打掃衛(wèi)生等。

　　(3)代理涉及三方當(dāng)事人，即被代理人、代理人、第三人;委托則屬于雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系，即委托人、受托人。

　　2、代理與代表

　　法人組織一定有法定代表人。法定代表人從事的行為屬于代表行為。代理與代表有如下區(qū)別：

　　(1)代表人是法人的法人機(jī)關(guān)，代表人與法人是同一個(gè)民事主體;代理人與被代理人是兩個(gè)民事主體間的關(guān)系，是兩個(gè)獨(dú)立的民事主體。

　　(2)代表人實(shí)施民事法律行為就是法人實(shí)施民事法律行為，因此不存在效力歸屬問(wèn)題;代理人從事的法律行為不是被代理人的法律行為，只是其效力歸屬于被代理人。

　　3、代理與行紀(jì)

　　行紀(jì)指行紀(jì)人與委托人訂立的以行紀(jì)人名義從事商業(yè)活動(dòng)的法律行為。行紀(jì)與代理的區(qū)別體現(xiàn)在：

　　(1)行紀(jì)人以自己的名義與第三人實(shí)施法律行為;代理人以被代理人的名義與第三人實(shí)施法律行為。

　　(2)行紀(jì)的法律效果先由行紀(jì)人承受，然后通過(guò)其他法律關(guān)系(如委托合同)轉(zhuǎn)給委托人;代理的法律效果直接歸屬被代理人享有。

　　(3)行紀(jì)必為有償法律行為;代理既可為有償，亦可為無(wú)償。

　　三、代理的法律要件

　　1、須有三方當(dāng)事人

　　2、代理的標(biāo)的----民事法律行為

　　3、須依代理權(quán)----核心要件

　　代理權(quán)是代理人以被代理人的名義進(jìn)行意思表示或者接受意思表示并使其效果直接歸屬于被代理人的一種權(quán)限。

　　4、須為本人計(jì)算---代理事務(wù)要親自履行

　　代理制度的價(jià)值，就是以被代理人利益為取向。因此，代理人對(duì)于代理事務(wù)要親自履行，予以與自己事務(wù)的同一注意義務(wù)，凡以侵害被代理人利益為目的的行為，都不能構(gòu)成代理。利己代理、自己代理、雙方代理都被法律所禁止。

　　三、代理的類(lèi)型

　　1、直接代理與間接代理----是否以本人名義

　　(1)間接代理的概念

　　這是指受托人以自己的名義處理委任事務(wù)，其效果間接或直接歸屬于委托人的代理。所謂間接，是受托人以自己的名義承受處理事務(wù)的效果后，再轉(zhuǎn)給委托人;所謂直接，是在特定情形下，因委托人主張權(quán)利或被披露，委托事務(wù)之效果直接對(duì)其發(fā)生。

　　(2)間接代理的效果

　　A、自動(dòng)介入權(quán)。

　　這是指在第三人與受托人締約時(shí)知道受托人是為委托人處理事務(wù)的，該合同亦對(duì)委托人有約束力。委托人可以介入委托事務(wù)，直接對(duì)第三人行使受托人的權(quán)利，包括請(qǐng)求權(quán)、抗辯權(quán)等，同時(shí)負(fù)擔(dān)受托人對(duì)第三人應(yīng)負(fù)的義務(wù)。

　　B、被動(dòng)介入權(quán)。

　　這是指在受托人因委托人的原因不能履行對(duì)第三人的義務(wù)，向第三人披露委托人時(shí)，第三人因行使選擇權(quán)選定委托人為義務(wù)人時(shí)，委托人成為債務(wù)人。委托人既負(fù)受托人應(yīng)履行的債務(wù)，同時(shí)也得對(duì)第三人行使受托人對(duì)第三人的抗辯權(quán)和自己對(duì)受托人的抗辯權(quán)。

　　2、委托代理與法定代理、指定代理

　　根據(jù)代理權(quán)產(chǎn)生原因的不同，代理可以分為三類(lèi)：

　　(1)委托代理

　　A、基于被代理人授權(quán)的意思表示而發(fā)生的代理，為委托代理，又稱(chēng)意定代理。委托代理是適用最廣泛的代理形式。由于委托代理基于被代理人授權(quán)的意思表示而發(fā)生，因此委托代理的被代理人在授權(quán)時(shí)必須具有相應(yīng)的民事能力(故限制民事行為能力人也可以授權(quán)行為)。另外根據(jù)通說(shuō)，被代理人可以授權(quán)限制民事行為能力人從事代理活動(dòng)。

　　B、委托授權(quán)為不要式行為。書(shū)面的委托形式是授權(quán)委托書(shū)。委托書(shū)授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　(2)法定代理

　　法定代理，是依據(jù)法律規(guī)定而當(dāng)然發(fā)生的代理。它是為無(wú)行為能力人和限制行為能力人設(shè)立的代理方式。

　　《民法通則》第14條、第16條規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。因此未成年人的父母根據(jù)其監(jiān)護(hù)人身份成為未成年人的法定代理人。

　　(3)指定代理

　　按照人民法院或者有權(quán)機(jī)關(guān)的指定而產(chǎn)生的代理，為指定代理。在沒(méi)有法定代理人和委托代理人的情況下，人民法院或者有權(quán)機(jī)關(guān)可以依法為不能親自處理自己事務(wù)的人指定代理人。在指定代理中，依法被指定為代理人的，如無(wú)特殊原因不得拒絕擔(dān)任。代理人享有的代理權(quán)由人民法院或者指定機(jī)關(guān)指定的。

　　3、一般代理與特別代理

　　這是按代理權(quán)限的范圍劃分的。

　　在委托代理中，對(duì)代理權(quán)限無(wú)特別限制的代理，稱(chēng)一般代理;對(duì)代理權(quán)限有特別限制的代理，稱(chēng)特別代理

　　4、本代理與復(fù)代理

　　依代理人的選任者是本人還是代理人，代理劃分為本代理與復(fù)代理。

　　(1)本代理

　　本代理是指代理人由被代理人選任或者依照法律規(guī)定而產(chǎn)生的代理。

　　(2)復(fù)代理

　　A、概念

　　復(fù)代理，亦稱(chēng)再代理或轉(zhuǎn)委托，指代理人為了被代理人的利益，轉(zhuǎn)托他人實(shí)施代理的行為。

　　B、特征：

　　a、代理人以自己名義選任復(fù)代理人，而非由被代理人選任;

　　b、復(fù)代理人的權(quán)限不得超過(guò)原代理人的權(quán)限;

　　c、復(fù)代理人不是原代理人的代理人，而是被代理人的代理人，其所為法律行為的后果直接由被代理人承擔(dān)。

　　C、復(fù)任權(quán)

　　代理人選任他人為復(fù)代理人的權(quán)利，為復(fù)任權(quán)。代理人的復(fù)任權(quán)因代理權(quán)發(fā)生根據(jù)的不同而不同：

　　a、委托代理人的復(fù)任權(quán)，條件：

　　(a)必須是為了被代理人的利益。

　　(b)應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的授權(quán)、同意或者事后得到被代理人追認(rèn)。

　　(c)在緊急情況下，出于保護(hù)被代理人利益的目的，即使沒(méi)有取得同意，代理人也可以進(jìn)行復(fù)代理。

　　△“緊急情況”必須同時(shí)滿(mǎn)足：

　　(a)急病、通訊聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因;

　　(b)代理人自己不能辦理代理事項(xiàng);

　　(c)不能與被代理人及時(shí)取得聯(lián)系;

　　(d)不及時(shí)轉(zhuǎn)托他人，會(huì)給被代理人的利益造成損失或者擴(kuò)大損失。b、法定代理人的復(fù)任權(quán)

　　法定代理人無(wú)條件享有復(fù)任權(quán)。因?yàn)榉ǘù�理發(fā)生的基礎(chǔ)不是特定當(dāng)事人之間的信任關(guān)系，而是法律規(guī)定，而且法定代理的內(nèi)容具有概括性。但法定代理人對(duì)復(fù)代理人的選任和監(jiān)督應(yīng)給予高度的注意。

　　c、指定代理人的復(fù)任權(quán)

　　指定代理人原則上沒(méi)有復(fù)任權(quán)。指定代理人不能勝任代理職務(wù)時(shí)，應(yīng)請(qǐng)求指定法院或指定單位取消指定。但若為被代理人利益的需要，可以在取得指定法院或指定單位同意的情況下轉(zhuǎn)托代理事務(wù)。指定代理人擅自轉(zhuǎn)托代理事務(wù)的，應(yīng)對(duì)復(fù)代理人的行為負(fù)民事責(zé)任，但因緊急情況而轉(zhuǎn)托的除外。

　　d、復(fù)代理的法律后果

　　復(fù)代理的法律后果，因具體情形的不同而有不同。簡(jiǎn)單說(shuō)明以下幾點(diǎn)：

　　(a)復(fù)代理中的復(fù)代理人，不是代理人的代理人，而是被代理人的代理人，其所為法律行為的后果由被代理人承擔(dān)。

　　(b)在復(fù)代理有效的情況下(包括被代理人事后追認(rèn)的情形)，代理人只對(duì)復(fù)代理人的選任及對(duì)復(fù)代理人的指示有過(guò)錯(cuò)時(shí)，就其過(guò)錯(cuò)承擔(dān)法律責(zé)任。如果沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，則代理人對(duì)復(fù)代理人的行為不承擔(dān)民事責(zé)任。

　　(c)如果不是有效的復(fù)代理，則由代理人對(duì)受托人的行為承擔(dān)民事責(zé)任，被代理人不承擔(dān)民事責(zé)任�！绢}例】(99.卷二.多.44)

　　5、單獨(dú)代理與共同代理

　　按代理人是一人還是數(shù)人，代理區(qū)分為單獨(dú)代理和共同代理。

　　(1)單獨(dú)代理

　　單獨(dú)代理是代理權(quán)屬于一人的代理。單獨(dú)代理的特征是代理權(quán)屬于一人，但被代理人是一人還是數(shù)人，在所不問(wèn)。無(wú)論委托代理和法定代理，都可產(chǎn)生單獨(dú)代理。

　　(2)共同代理

　　共同代理是代理權(quán)屬于兩人以上的代理。共同代理人如果共同實(shí)施代理，則形成共同關(guān)系，可以各自行使代理權(quán)，也可以約定依多數(shù)決原則行使代理權(quán)。代理人之間如果未形成共同關(guān)系的，依最高人民法院《民通意見(jiàn)》第79條第1款的規(guī)定：數(shù)個(gè)委托代理人共同行使代理權(quán)的，如果其中一人或者數(shù)人未與其他委托代理人協(xié)商，所實(shí)施的行為侵害被代理人權(quán)益的，由實(shí)施行為的委托代理人承擔(dān)民事責(zé)任。

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