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自考《國際投資法》章節(jié)復(fù)習(xí)題:案例分析
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第七章 案例分析
【案例一】
1968年4月，美國阿姆科亞洲公司同印尼的私營(yíng)公司P.T.威斯瑪卡蒂卡公司(以從事不動(dòng)產(chǎn)和旅游業(yè)為主，以下簡(jiǎn)稱為威斯瑪公司)簽署了一份合同，由阿姆科亞洲公司負(fù)責(zé)在威斯瑪公司擁有的土地上修建并經(jīng)營(yíng)一座旅館，由此分享一部分利潤(rùn)。為了履行合同，阿姆科亞洲公司向印尼政府遞交一份申請(qǐng)，請(qǐng)求許可外國投資。該申請(qǐng)書規(guī)定了阿姆科亞洲公司向該旅館投資300萬美元的外國股份資本，以便獲得征稅及其他方面的特許權(quán)。1968年7月，政府批準(zhǔn)了這一申請(qǐng)。申請(qǐng)書中含有ICSID仲裁條款(即由解決投資爭(zhēng)議國際中心進(jìn)行仲裁的條款)。根據(jù)申請(qǐng)書中的條款，阿姆科亞洲公司組建了一個(gè)當(dāng)?shù)毓?mdash;—P.T.阿姆科公司，作為投資的工具。接著，阿姆科亞洲公司將其與威斯瑪公司所訂合同中擁有的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了P.T.阿姆科公司。1972年，經(jīng)政府許可，阿姆科亞洲公司將其在P.T.阿姆科公司中90%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了一家荷蘭籍香港泛美公司。
1972年，旅館竣工。其后，直到1980年產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，P.T.阿姆科公司主要是通過一些分包人經(jīng)營(yíng)該旅館。威斯瑪公司聲稱它未得到應(yīng)分享的全部利潤(rùn)，并指控P.T.阿姆科公司經(jīng)營(yíng)不善，導(dǎo)致公司遭受了經(jīng)濟(jì)損失。威斯瑪公司終止了與P.T.阿姆科公司的合同，并且接管了旅館。3個(gè)星期后，威斯瑪公司對(duì)P.T.阿姆科公司提起了訴訟，雅加達(dá)地區(qū)法院受理了這一案件，并發(fā)出預(yù)先命令，指定威斯瑪公司在訴訟結(jié)束前經(jīng)營(yíng)該旅館。法院在其對(duì)爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)問題作出的終審判決中，取消了雙方之間的合同，并裁決P.T.阿姆科公司向威斯瑪公司支付損害賠償。
印尼外國投資委員會(huì)通過調(diào)查和審查后，以阿姆科亞洲公司沒有按要求的資本額向旅館進(jìn)行投資，并有其他違反印尼法律的行為為由，取消了P.T，阿姆科公司的投資許可證。阿姆科亞洲公司、泛美公司以及P.T，阿姆科公司聯(lián)合向解決投資爭(zhēng)端國際中心提出了仲裁請(qǐng)求。印尼政府對(duì)仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，理由是P.T.阿姆科公司是依照印尼法律設(shè)立，屬于印尼法人，不能視為另一締約國國民，而阿姆科(亞洲)公司和荷蘭籍香港泛美公司不是仲裁條款上指明的當(dāng)事人，所以都不具備中心管轄的主體資格。
問題
1、中心是否對(duì)本案享有管轄權(quán)?
2.中心對(duì)3個(gè)原告，即阿姆科亞洲公司、P.T.阿姆科公司以及泛美公司享有管轄權(quán)嗎?為什么?
3.若當(dāng)事人未達(dá)成法律適用協(xié)議，根據(jù)《公約》的規(guī)定，中心在解決該案時(shí)，下列( )做法是正確的。請(qǐng)說明理由。
A.應(yīng)首先適用印尼1967年《外國投資法》
B.應(yīng)首先適用美國法
C.可能適用的國際法規(guī)則
D.當(dāng)國際法與東道國法律沖突時(shí)，國際法優(yōu)先
答案：
1.中心對(duì)本案享有管轄權(quán)。根據(jù)ICSID公約的規(guī)定，“同意”是中心管轄權(quán)的基礎(chǔ)和根據(jù)，而且同意必須以書面方式表示。本案中，被批準(zhǔn)的投資申請(qǐng)書應(yīng)視為在印尼與投資公司之間訂立的一份投資協(xié)議，由于申請(qǐng)書中包含有ICSID條款，因此，該條款也應(yīng)視為雙方預(yù)先在投資協(xié)議中訂立的有關(guān)投資爭(zhēng)議提交ICSID管轄的仲裁款。據(jù)此，ICSID對(duì)本案享有管轄權(quán)。
2.根據(jù)被印尼政府批準(zhǔn)的投資申請(qǐng)書中的仲裁條款，它對(duì)上述3個(gè)原告均具有管轄權(quán)。根據(jù)ICSID公約第25條的規(guī)定，具有東道國國籍的法人也可以享有中心的管轄權(quán)，但必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：(1)該具有東道國國籍的法人必須為外國資本所控制;(2)雙方議定將爭(zhēng)端提交中心仲裁。P.T.阿姆科公司是一家美國在印尼的獨(dú)資公司，并且在實(shí)質(zhì)上始終受外國控制，被批準(zhǔn)的'書面投資協(xié)議足以說明印尼政府已將該公司視作另一締約國國民，并已同意“中心”仲裁。阿姆科(亞洲)公司是本案的外國投資者，P·T，阿姆科公司只是實(shí)現(xiàn)投資的工具，它雖然將其在P.T.阿姆科公司中的股份大部分轉(zhuǎn)讓給泛美公司，但仍可以作為最初投資者而保留其ICSID仲裁的權(quán)利。又因?yàn)榘⒛房?亞洲)公司適用仲裁條款的權(quán)利隨股份轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，所以泛美公司同樣具有主體資格。
3、ACD。根據(jù)公約關(guān)于ICSID法律適用的規(guī)定，在當(dāng)事人未達(dá)成法律適用協(xié)議的情況下，ICSID可直接適用東道國的法律和可能適用的國際法規(guī)則。一般而論，應(yīng)首先適用東道國國內(nèi)法;如果國內(nèi)法沒有規(guī)定的情況下，才可適用國際法規(guī)則;但當(dāng)東道國國內(nèi)法的規(guī)定與國際法的規(guī)則相沖突時(shí)，應(yīng)以國際法優(yōu)先。
【案例二】
1966年，摩洛哥政府邀請(qǐng)西方石油公司聯(lián)系美國的旅館業(yè)集團(tuán)幫助發(fā)展本國的旅游業(yè)。1966年12月5日，摩洛哥政府與假日旅館責(zé)任有限公司、西方石油公司的一個(gè)無名稱的子公司簽訂了一個(gè)基本協(xié)議。根據(jù)該協(xié)議，假日旅館公司將在拉貝特、馬瑞開斯、費(fèi)斯和塔齊爾等地建造4座旅館。這些旅館歸假日旅館公司在當(dāng)?shù)氐淖庸舅�。摩洛哥一方則提供建筑資金貸款、幫助取得建筑場(chǎng)地、給予外匯轉(zhuǎn)移的便利和免交關(guān)稅及其他征稅利益的待遇。協(xié)議規(guī)定，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，則提交ICSID(中心)仲裁。
建成兩座旅館后，另外兩座的主體工程也已經(jīng)完成，但該投資項(xiàng)目陷入了困境，尤其在財(cái)政方面遇到困難。假日旅館公司集團(tuán)威脅要從該項(xiàng)目中撤出，而摩洛哥政府則停止了貸款，并拒絕提供外匯及其他一些重要的行政授權(quán)。隨后，假日旅館公司集團(tuán)無力支付當(dāng)?shù)氐墓┴浾叩呢浛�，不得不停止�(fàn)I建活動(dòng)。于是假日旅館集團(tuán)提起ICSID仲裁程序。
該案由美國西方石油公司和另一家美國假日旅館公司的瑞士子公司假日旅館有限責(zé)任公司共同提起。這兩家公司在他們的請(qǐng)求中，聲稱他們以自己的名義并代表其他一些公司(包括假日旅館公司及其四個(gè)摩洛哥子公司和一個(gè)西方石油公司的美國子公司——摩洛哥西方旅館公司)要求參加仲裁。
問題：
1、提交ICSID管轄(包括調(diào)解或仲裁)的條件是什么?
2、ICSID對(duì)該案是否具有管轄權(quán)?
答案
1.根據(jù)《華盛頓公約》中的規(guī)定，ICSID行使管轄權(quán)，必須符合以下3個(gè)條件：
A.主體資格，具體規(guī)定：①對(duì)于作為爭(zhēng)議一方的締約國的要求是在提交仲裁時(shí)或在仲裁程序被提起時(shí)該國必須已正式加入公約。根據(jù)《公約》規(guī)定，對(duì)于某一特定國家，只要在該國或該國國民就某項(xiàng)投資爭(zhēng)端提交ICSID仲裁時(shí)，它參加了《公約》成為《公約》締約國，則《公約》就適用于該國，而不管該國或該國國民在做出同意ICSID仲裁時(shí)，該國是否已是《公約》的締約國。也就是說，如果當(dāng)事人一方為締約國國民，在可以預(yù)料東道國一方不久將會(huì)加入公約時(shí)，雙方可以有條件地簽訂投資協(xié)議約定提交ICSID仲裁，一旦該國正式加入公約，則該提交條款自動(dòng)生效。這一主張?jiān)谠摪钢械玫酱_認(rèn)。②作為爭(zhēng)議一方的締約國，《公約》規(guī)定還可以包括“該國的任何組成部分或機(jī)構(gòu)”，如其指定的分支機(jī)構(gòu)或代理機(jī)構(gòu)，但條件是，當(dāng)事人雙方在投資協(xié)議中所訂立的ICSID調(diào)解或仲裁條款必須取得締約國的授權(quán)或批準(zhǔn)，除非締約國通知ICSID該下屬單位或機(jī)構(gòu)所訂立.的相關(guān)條款不需要締約國批準(zhǔn)。③關(guān)于另一締約國國民的認(rèn)定，包括具有締約他國國籍但不同時(shí)具有締約東道國國籍的自然人，具有締約他國國籍的法人，以及具有締約東道國國籍但為外國所控制、雙方同意當(dāng)作締約他國國民看待的法人。(4分)
B.客體的.條件，即爭(zhēng)議必須屬于“法律爭(zhēng)議”性質(zhì)，并且是直接由于投資而引起。(1分)
C.主觀要件，即①同意的形式為書面，并且由雙方做出;②同意的不可撤回性;③同意的排他性。(3分)
2.中心對(duì)該案無管轄權(quán)，理由是不能滿足主體資格的條件。根據(jù) ICSID示范條款，將一當(dāng)?shù)毓究醋?ldquo;另一締約國國民”，一般應(yīng)以補(bǔ)充協(xié)議予以表示。因?yàn)闆]有任何明示協(xié)議表明這些子公司“受外國控制”，也就是說，這些子公司不屬于另一締約國的法人。對(duì)于明示協(xié)議，須要求這種協(xié)議所要達(dá)成的方案在于對(duì)《華盛頓公約》所確定的一般原則，構(gòu)成一個(gè)例外，因而期望雙方對(duì)此應(yīng)有明確的表述。所以，協(xié)議通常應(yīng)當(dāng)是明示的。默示協(xié)議僅在可以排除對(duì)當(dāng)事人的意圖作任何其他解釋的特定情況下才可以予以承認(rèn)，而此案并非這種情況。在本案中，沒有能夠發(fā)現(xiàn)這種協(xié)議，因而4個(gè)設(shè)在摩洛哥的子公司不能成為ICSID仲裁程序的當(dāng)事人。(5分)
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